O Aviso Prévio nas Relacões de Trabalho

Conforme lição do Ministro do TST Maurício Godinho Delgado,  em seu Curso de Direito do Trabalho, o aviso prévio é um instituto provindo do campo do Direito Civil e Comercial, inerente aos contratos de duração indeterminada (art. 487 da CLT) o qual cumpre as funções de declarar à parte contratual contrária “a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso.” (DELGADO, 2009:1080).

Em termos simples, o aviso prévio é um instituto criado para garantir, nos contratos por prazo indeterminado, a segurança dos contratantes (empregado e empregador) em relação ao rompimento abrupto, ou seja inesperado, do contrato, sendo o garantido que a parte contrária será avisada previamente da data de rescisão, permitindo sua preparação para tal evento.

Originalmente o aviso prévio, estatuído pelo art. 487 da CLT, possuia prazo 08 (oito dias) tendo, em 1951 pela Lei 1.530 sido criado aviso prévio de 30 dias semelhante ao atual.  Em 1988 a Constituição Federal em seu  artigo 7º, inciso XXI, colocou o aviso prévio dentre o rol dos direitos sociais dos trabalhadores garantindo “o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

De 1988 em diante muita discussão se formou em torno da proporcionalidade do aviso prévio, tendo a justiça laboral decidido que a proporcionalidade do aviso não se trata de norma auto-aplicável sendo necessária a regulamentação específica.  Finalmente, em 2011, pressionado pelo clamor dos movimentos sociais e trabalhistas, e pelo próprio STF, tribunal guardião da Constituição Federal, o qual estava sendo instado a decidir sobre a matéria, o congresso aprovou a Lei nº 12.506/11 a qual regulamenta o aviso prévio proporcional.

São 08 (oito) os tipos mais comuns de término do contrato do trabalho por tempo indeterminado (previstos na CLT): rescisão injustificada pelo empregador; rescisão injustificada pelo empregado; rescisão justificada pelo empregador; rescisão justificada pelo empregado; rescisão por culpa recíproca; extinção da empresa ou do estabelecimento; Falecimento do empregado; Falecimento do empregador (quando pessoa física), sendo que somente não é aplicável instituto do aviso prévio com relação ao falecimento do empregado, e à demissão por justa causa (rescisão justificada pelo empregador).

Momento e cumprimento: O aviso prévio, como o proprio nome diz, trata-se do aviso da ocorrência da rescisão do contrato de trabalho, pode ser trabalhado ou indenizado, sempre por iniciativa da parte

Irrenunciabilidade: A doutrina e jurisprudência trabalhalhisa é unânime ao prescrever que o direito ao aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado, ou seja, caso demitido não pode “abrir mão” do mesmo. Por outro lado, é entendimento majoritário a possiblidade de renuncia pelo empregador do aviso prévio, nos casos de pedido de demissão pelo empregado (rescisão injustificada pelo empregado). 

Reconsideração: A rescisão do contrato de trabalho somente tem efeito quando transcorrido o período do aviso prévio, porém, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Horas Extras: Ao aviso prévio indenizado devem ser integradas as horas extras habituais.

Ausência de Aviso: Caso a rescisão ocorra e forma abrupta, a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço, e a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, não podendo, entretanto, segundo entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, resultar em débito para ser pago pelo trabalhador (rescisão com saldo negativo).

Horário Reduzido: Durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o horário normal de trabalho do empregado dever;a ser reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral, sendo facultado ao empregado trabalhar sem a redução caso em que poderá faltar ao serviço por 7 (sete) dias corridos, geralmente no término do período.

Justa Causa: Durante o prazo do aviso prévio, caso o empregador praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato (CLT art. 483), sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sendo que caso o empregado durante o referido prazo, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão (CLT art. 482), perde o direito ao restante do respectivo prazo.

O novo aviso prévio: A Lei. 12.506/11 regulamentou, após 23 anos, o aviso prévio proporcional, contido no art. 7º, XXI da CF, da seguinte forma:

·         empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa: 30 (trinta) dias;

·         empregados que contem de 1 (um) ano de serviço em diante na mesma empresa: 30 (trinta) dias + 03 (três) dias por ano de serviço. Até o acréscimo máximo de 60 (sessenta) dias (somando-se no máximo 90 dias de aviso prévio).

É pacífico o entendimento relativo à aplicação do novo regramento com relação à dispensa pelo empregador (rescisão injustificada pelo empregador), na rescisão justificada pelo empregado (rescisão indireta), rescisão rescisão por culpa recíproca, extinção da empresa ou do estabelecimento, e no falecimento do empregador (quando pessoa física).

Porém, novas discusões surgiram com relação à aplicação da proporcionalidade no tocante ao aviso prévio quando oriundo da rescisão do trabalho motivada pelo empregado: pedido de dispensa pelo empregado (rescisão injustificada pelo empregado) e demisão por Justa Causa.

Tal discussão surge ante o fato de o princípio da proporcionalidade do aviso prévio ser oriundo de uma garantia constitucional à direitos dos trabalhadores, e portanto lhes sendo beneficamente aplicado somente. Entretanto, outra grande parte da doutrina entende que todo direito está atrelado à um dever, e que pelo princípio da equidade constante do próprio art. 478 da CLT (§§1º. e 2º.) também deve o empregado cumprir ou indenizar o período proporcionamente.  Trata-se de questão complexa a ser debatida nos próximos anos, e quiçá decidida e sumulada pelos tribunais.