O princípio da proporcionalidade: a vedação de excesso e a vedação de proteção insuficiente.

A etiologia da palavra proporcionalidade nos remete ao significado de algo harmônico, simétrico, ou seja, que materialmente corresponda a outra coisa em tamanho, grau ou intensidade. Veja que a relação de proporcionalidade é comparativa entre dois fatores e representa o equilíbrio entre eles.

Assim também o é nos estudos de direito penal, quando se exige do legislador uma relação equilibrada entre a proteção de um bem jurídico (tipificação penal) e a imposição da pena em abstrato (preceito secundário do tipo penal). O julgador, da mesma forma, ao analisar um caso concreto, estabelece a ponderação entre fatos e a pena em abstrato (pena mínima e máxima), para definir a pena concreta proporcional ao mal cometido.

O princípio da proporcionalidade – ou critério da proporcionalidade – apresenta duas facetas, quais sejam: a proibição do excesso e a proibição de proteção insuficiente (proibição de infraproteção). Ambas facetas são de primordial importância para a dogmática e coerência do direito penal.

Salutar mencionar que para a doutrina constitucionalista o princípio da proporcionalidade se subdivide em três subprincípios, e não apenas em duas vertentes como no direito penal. São eles: (1) necessidade, (2) adequação e (3) proporcionalidade em sentido estrito.

Nesse sentido o eminente professor e constitucionalista LUÍS ROBERTO BARROSO:

“A doutrina - tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.”

Parece-nos claro que as duas vertentes do princípio da proporcionalidade, tão caras ao direito penal – proibição do excesso e a proibição de proteção insuficiente (proibição de infraproteção) –, têm amparo e fundamento nos subprincípios do princípio da proporcionalidade apresentado pela doutrina constitucionalista.

O primado garantista de que “o direito penal deva ser a última trincheira” (ultima ratio - Luigi Ferrajoli) de que deve dispor o Estado para a contenção e equilíbrio das relações sociais, bem como o reconhecimento do caráter fragmentário do direito penal, são reflexos claros dos subprincípios da necessidade e da adequação.

A adequação se consubstancia na pertinência e na conformidade de uma medida estatal em relação ao fim que se almeja, repercutindo na vedação do arbítrio. Imperiosa também a definição e escolha de um meio necessário, dentre todos os possíveis, que se mostre menos restritivo aos direitos fundamentais, e, contrapartida, se afigure eficiente e eficaz.

Por fim, reafirmando que o princípio ou critério da proporcionalidade “é comparativo entre dois fatores e representa o equilíbrio entre eles”, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é concretizado quando se constata que as vantagens alcançadas superam as desvantagens dela decorrente; pautando-se pelo equilíbrio das relações.

Dissertando sobre a estruturação de um método dogmático penal, Zaffaroni assevera que: “frente a um conjunto de disposições legais, o jurista deve se comportar como um físico: deve tomar todos os dados, analisá-los, estabelecer as semelhanças e diferenças e reduzir o material com que opera em um conceito único”. (Zafaroni, Eugênio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. Ed. RT. 8º Ed. Pag. 148).

Com essas unidades elabora uma construção lógica e coerente com todo sistema normativo. Nesse contexto didático, o subsistema do direito penal deverá considerar o todo, e somente se mostrará perfeito se for coerente e ponderado nessa interação de relações.

Não é dado ao legislador, por exemplo, tipificar condutas (vedação de abusos), ou ainda desconsiderá-las deixando bens jurídicos relevantes desprotegidos (vedação de proteção insuficiente), em contradição com os valores ou comandos estabelecidos pelo Poder Constituinte.

Da mesma forma, a legislação infraconstitucional deve guardar pertinência lógica entre si, não podendo o direito penal tipificar condutas que, por exemplo, são tidas como deveres ou lícitas para o direito civil, sob pena de se criar “direitos ilícitos”.

A lógica do sistema jurídico e a observância do princípio da proporcionalidade devem ser analisadas também sob o aspecto material, conquanto deva o legislador estabelecer uma valoração ponderada entre os bens jurídicos objetos de proteção, não gerando desproporção com insuficiência de proteção para bens relevantes ou excessos de proteção para bens menos relevantes.

Conclui-se que a observância do princípio da proporcionalidade denota a necessidade social da adoção de determinada medida, sua adequação e ponderação, considerando sempre a coerência e unidade do sistema jurídico.