Direito Anti-truste: Concorrência Desleal e Infração à ordem econômica

A Constituição Federal de 1988 trouxe, insculpido em seu artigo 170, um dos mais importantes princípios norteadores da ordem econômica nacional: a livre iniciativa, livre concorrência e o acesso a todos ao livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, ou seja, a Liberdade de iniciativa e competição.

Como bem leciona Fábio Ulhôa Coelho, em seu Curso de direito Empresarial (Saraiva, 2003, v.1), consiste a liberdade de iniciativa e de competição na atribuição a todos do Direito de Empreender. Se, a todo direito corresponde um dever, têm-se em conseqüência o dever do Estado de não impedir o direito de Empreender, e o dever de todos agentes econômicos de respeitar o direito de empreender dos outros. Nesse sentido foi criada pelo legislador toda regulamentação com o objetivo de coibir praticas de concorrências ilícitas, as quais descumprem a liberdade do direito de empreender.

Dividem-se as condutas concorrenciais ilícitas (ofensivas ao livre direito de empreender) em Concorrência desleal (regulada pela Lei de Propriedade Intelectual: Lei 9.279/96) e Infração à ordem econômica (abuso do poder econômico - Lei 12.529/11).

Na repressão à concorrência desleal, tutela-se o interesse individual de um empresário vítima da prática ilícita (ex: furto de informações de um empresário pelo outro). Já na repressão à infração à ordem econômica tutela-se o interesse difuso e coletivo, o interesse relacionado ao regular andamento da economia de livre mercado (ex: monopólio de mercado, o detentor do monopólio de fato pode aumentar o preço, reduzir a qualidade, abaixar o preço demais para impedir a entrada de concorrentes, em detrimento final ao consumidor, etc.).

De especial importância na análise do direito concorrencial fixar-se a premissa que na Concorrência, seja na Desleal seja na Leal os objetivos são os mesmos: prejudicar o concorrente adquirindo-lhe a clientela.   Assim, na concorrência desleal, a ilicitude está no meios empregados e não no fim (nos objetivos).  Por outro lado, na infração à ordem econômica a ilicitude está nos fins obtidos e não nos meios empregados.

Têm-se portanto que a concorrência desleal caracteriza-se por atos pontuais (condutas pontuais do agente), enquanto a Infração à ordem econômica é uma questão macroeconômica (do segmento de mercado relevante). Nesse sentido, a Concorrência desleal é punida no plano Civil e as vezes também no plano Penal, (não havendo sanção Administrativa); já a Infração à ordem econômica é sempre punida com sanções Administrativas e Civis, e eventualmente Penais. Enquanto a caracterização da Concorrência desleal somente se dá com a comprovação da culpa (civil) do agente, já na caracterização da infração à ordem econômica a culpa é irrelevante (para aplicação das sanções) bastando o efeito ter sido gerado pela conduta. 

A Concorrência desleal é dividida em genérica, a qual é punida apenas com a responsabilidade civil. (art. 209 da LPI - ex.: violação de direitos de propriedade industrial, entre outros) e específica, punida com a responsabilidade civil e penal (sendo os Tipos penais definidos pelo art. 195 da LPI - ex: empregar meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem)

A Infração à ordem econômica tem como base jurídica o artigo 173 §4º da Constituição Federal, o qual reza que "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros", sendo dividido em dias vertentes: condutas (atos dos agentes que prejudiquem a livre iniciativa) e atos de concentração (Quando dois ou mais agentes entram em processo de fusão, aquisição, incorporação ou mesmo em um acordo que sejam potencialmente “ofensivo à concorrência")

No tocante às Condutas, a Lei 12.529/11 (nova regulação do direito concorrencial) define de forma ampla, em seu art. 32, o "plano de fundo" para configuração dos atos de infração à ordem econômica, bem como a ocorrência de responsabilidade objetiva do agente (independente de culpa) fixando os conceitos básicos para análise de tal ato: mercado relevante e posição dominante; e no parágrafo terceiro do referido artigo o rol exemplificativo de tais condutas (que por si só são ineficazes somente sendo infrações quando configurarem uma das hipóteses do caput)

Com relação aos atos de concentração, a nova legislação (Lei 12.529/11) determina em seus arts. 88 e seguintes, que serão preventivamente analisados os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:  I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).   Destaca-se que enfoque é preventivo e não repressivo, as autoridades devem analisar o potencial “ofensivo à concorrência” da concentração.

Devem os agentes envolvidos na atividade econômica (empresários, sociedades empresárias, entes públicos e até associações da classe comercial), estarem atentos e comprometidos com a garantia da livre concorrência e iniciativa, garantindo a liberdade no direito de concorrer, seja com a fiscalização das práticas de atos de concorrência desleal ou de atos de infração à ordem econômica, seja com a não realização de tais atos.

É sempre importante lembrar que cumpre sua "função social" a empresa que mantém seus postos de trabalho, pagando corretamente a seus funcionários, pagando seus impostos, seus fornecedores, entre outros, e a descumpre aquela sociedade empresária que faz uso da prática da concorrência desleal, que exerce sua atividade de modo gravoso ao meio ambiente, que não observa a segurança e a saúde de seus funcionários e clientes, aquele que sonega ou deixa de recolher os impostos e direitos trabalhistas, aquele que não paga seus fornecedores, aquele que pratica atos de ingerência, entre outros.